Uitbesteden van IT: moeten betrokken medewerkers mee?

pt_015H0702ECOverweegt u als onderwijs- of overheidsorganisatie (delen) van uw IT-activiteiten uit te besteden, dan kan het zo maar zijn dat er sprake is van “Overgang van onderneming“!  De rechten van de werknemers worden in dat geval beschermd onder de Europese richtlijn nr. 2001/73, in Nederland onder andere geïmplementeerd in artikelen 7:662 t/m 7:666 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Wanneer is er sprake van “Overgang van onderneming“? Volgens artikel 7:662 BW is dat zo indien “een economische eenheid als gevolg van een overeenkomst, een fusie of een splitsing overgaat naar een andere economische eenheid”. Een economische eenheid wordt daar omschreven als “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische eenheid”. Daarbij wordt een vestiging of onderdeel van de onderneming ook als onderneming aangemerkt.  Uw IT-afdeling kan dus al snel worden gezien als “onderneming”.

En let op: de artikelen 7:662 t/m 7:666 BW zijn op basis van artikel 7:662 lid 1 BW ook van toepassing voor werknemers die arbeid verrichten in een ondernemingen die in stand wordt gehouden door staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam.

Wat betekent dat in het algemeen? De hoofdregel is dat bij een overgang van onderneming de rechten en plichten die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen een werkgever (vervreemder) en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger (d.w.z. degene die de activiteiten overneemt).

Wat betekent dat voor het onderwijs en de overheid? Dat hangt af van uw specifieke situatie en een eenduidig antwoord is dan ook bijna niet op voorhand te geven. Wel zijn er een aantal zaken waarin verondersteld wordt dat er geen sprake is van “Overgang van onderneming”:

1. In uw IT-afdeling zijn uitsluitend ambtenaren werkzaam. Dat is binnen de overheid relatief eenvoudig vast te stellen (er zijn ambtenaren en arbeidscontractanten), voor het onderwijs ligt dat minder eenvoudig: er kunnen  medewerkers zijn die benoemd zijn (bijvoorbeeld in het bijzonder onderwijs) of medewerkers kunnen op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn van een personeels-bv.  In dat geval is er mogelijk wel sprake van “Overgang van onderneming”! Onderzoek dus terdege wat de rechtspositie is van de medewerkers in uw IT-afdeling.

2. Na de uitbesteding verliest uw IT-afdeling haar eigen identiteit. Dit is bijvoorbeeld het geval als de werkzaamheden die nu door de IT-medewerkers worden uitgevoerd anders worden georganiseerd en door andere medewerkers van de dienstverlener zullen worden uitgevoerd. Neemt een IT-dienstverlener bijvoorbeeld een aanzienlijk deel van de IT-activiteiten (mensen en middelen) over en verandert er in de werkzaamheden van de medewerkers niets (zelfde werk op dezelfde wijze georganiseerd voor dezelfde afnemers) dan is het oppassen geblazen en is nader onderzoek aan te raden.

Vaak zien we dat als er volgens de wet (of de rechter..) geen sprake is van “Overgang van onderneming” er van de IT-dienstverlener wordt gevraagd of geëist dat deze de betrokken medewerkers in dienst neemt.  Of dat succes oplevert betwijfel ik in de meeste gevallen. Immers,  IT-dienstverleners zullen de risico’s van het op voorhand overnemen van personeel doorberekenen waardoor de prijs mogelijk dermate hoog wordt dat de business case voor u als opdrachtgever negatief wordt. Daarnaast is het zeer goed mogelijk dat geen enkele IT-dienstverlener inschrijft indien overname van medewerkers een verplichting is om de opdracht gegund te krijgen.

Al met al blijft van “Overgang van onderneming” een lastig onderwerp waar terdege over moet worden nagedacht en waar gespecialiseerd advies geen overbodige luxe is!

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *